利用別人資質干工程

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2024-11-05 10:51:42
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內容摘要：利用別人資質干工程的法律風險利用別人資質干工程，也就是通常所說的掛靠行為，存在諸多法律風險。施工合同無效：借用資質簽訂的施工合同系...

各類資質· 許可證· 備案辦理

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利用別人資質干工程的法律風險

利用別人資質干工程，也就是通常所說的掛靠行為，存在諸多法律風險。

施工合同無效：借用資質簽訂的施工合同系無效合同，如給發(fā)包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
對工程質量承擔連帶責任：《建設工程施工合同司法解釋（二）》第四條規(guī)定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。一旦工程出現質量問題，發(fā)包人可能要求公司與實際施工的企業(yè)承擔連帶賠償責任。
對工程所負債務擔責：實際施工人往往會以被借用企業(yè)的名義對外簽訂大量的各類合同，在工程施工中往往出現借用人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將判決被借用企業(yè)承擔給付責任。即便該合同對責任主體、違約責任等進行了約定，也將因合同無效而不被認可該條款的有效性。上述約定至多在掛靠單位和被掛靠建筑企業(yè)內部有效，即被掛靠建筑企業(yè)在對外承擔違約或賠償責任之后，可以根據內部協(xié)議、根據責任向掛靠單位進行追償。
勞動用工風險和擔責：一旦出現工傷、勞動爭議，被借用企業(yè)就要承擔用人單位應承擔的責任。
稅務經濟風險：管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。被借用企業(yè)的“非法所得”就是收取的管理費。
實際施工人與發(fā)包方互相勾結：借用資質的實際施工人與發(fā)包方互相勾結，損害出借資質的掛靠方利益，也是高發(fā)和很難應對的民事責任。
行政法律責任風險：國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為，出借資質的行為屬于違法經營，對掛靠出借資質單位及相關人員行政處罰的法律風險?！吨腥A人民共和國建筑法》第 66 條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。建設行政主管部門還可依據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》十四、五條規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示；被借用企業(yè)將面臨建設主管部門行政處罰的法律風險。另外，出借資質過程中涉及開具發(fā)票的問題，或引發(fā)稅務部門行政處罰的風險；出借資質違反安全管理規(guī)定降低工程質量標準，或引發(fā)安全生產行政主管部門的行政處罰。
刑事法律責任風險：施工單位出借資質不僅僅面臨民事和行政糾紛，情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，單位和責任人將承擔刑事責任。工程重大安全事故罪，建筑施工企業(yè)出借資質或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料）造成重大責任事故，可能承擔刑事責任。出借資質掛靠是以建筑工程公司名義對外經營，應以建筑工程公司為增值稅納稅人，涉及開據發(fā)票時會存在稅務問題。

如何防范利用他人資質干工程

為防范利用他人資質干工程的行為，可以采取以下措施：

對掛靠單位進行事前風險控制：要求掛靠單位提供基本經營資料，了解掛靠單位的資信情況，要求掛靠人提供履約擔保。
采用內部承包方式：被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協(xié)議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式：這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業(yè)完成。
加強財務管理：為保證工程款的專款專用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等，嚴格控制項目部印章的使用范圍。
嚴格控制合同履行過程中的風險：
- 被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。
- 完善勞務管理。為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。

利用別人資質干工程的案例分析

以下是一些利用別人資質干工程的案例：

2019 年 3 月，張某掛靠某公司并借用該公司資質承包了一電廠熱控安裝及調試工程 B 標段。張某作為該工程實際施工人，雇傭孫某為該工程進行供電安裝工作。施工完畢后，張某為孫某出具欠條，顯示欠付勞務費 7 萬元，落款處有張某簽字，并加蓋甲公司的公章。后因款項遲遲未支付，現孫某將張某、甲公司訴至法院，請求判令張某、甲公司支付勞務費 7 萬元。張某認可勞務人員的訴訟請求、事實。公司辯稱，自己與勞務公司不存在勞務關系，公司與張某并非掛靠關系，因此拒絕承擔責任。雙方掛靠關系明顯，予以采信，該公司需要承擔連帶責任。在該起案例中該公司對被掛靠的項目沒有起到監(jiān)督、檢查的作用，對資金也未實行?？顚Ｓ?。監(jiān)管的不利，直接導致糾紛的產生。

被發(fā)現利用別人資質干工程的處罰措施

被發(fā)現利用別人資質干工程，將面臨嚴厲的處罰：

未中標、未簽訂合同、未進場施工的施工企業(yè)出借資質供他人承攬工程的，屬于《建設工程質量管理條例》第六十一條規(guī)定中的“施工單位”。以是否中標作為行政處罰適用對象的認定標準于法不合。某水利水電公司出借資質證書給黃某個人，允許黃某以本單位名義承攬工程的行為，違反了《建設工程質量管理條例》第二十五條第二款“禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程?！敝?guī)定。根據當事人某水利水電公司違法行為的事實、性質、情節(jié)與社會危害程度，某省水利行政主管部門依據《建設工程質量管理條例》第六十一條“違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書?！敝?guī)定，決定對當事人某水利水電公司作出工程項目中標合同金額 2%的罰款處罰。
企業(yè)偽造資質承接工程，《安全生產許可證條例》規(guī)定，未取得安全生產許可證擅自進行生產的，責令停止生產，沒收違法所得，并處 10 萬元以上 50 萬元以下的罰款；造成重大事故或者其他嚴重后果，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！吨腥A人民共和國刑法》第 280 條第 2 款規(guī)定，“偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”《中華人民共和國建筑法》規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。國務院《建設工程質量管理條例》規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款?？梢载熈钔I(yè)整頓，降低資質等級。情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。
企業(yè)因出借資質供他人承攬工程，被罰款 190 余萬元。住建部發(fā)布《關于開展房屋市政工程安全生產治理行動的通知》，明確嚴厲打擊各類違法違規(guī)行為，對存在違法違規(guī)行為的單位和個人，要依法給予罰款、停業(yè)整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書等相應行政處罰。

利用別人資質干工程的行業(yè)現狀

目前，在建筑工程領域，利用別人資質干工程的現象仍然存在。資質加盟與資質代辦是當前行業(yè)中的一些常見模式。資質代辦機構聲稱能通過關系審核資料，但這多為銷售說辭，實際難以打點關系隨意辦證。而資質加盟模式因費用低、使用方便等特點，被越來越多的工程人選擇，但也存在一定風險。同時，相關部門對出借資質等違法違規(guī)行為的整頓力度不斷加大，以規(guī)范建筑市場秩序。